Ley Orgánica 5/2010 y la reforma del Código Penal.

El 23 de diciembre de 2010 entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010 por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Una de las novedades más destacadas de aquella modificación fue la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que afecta a una serie de ilícitos penales cuya concurrencia en el seno de las mismas es más evidente: corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, blanqueo de capitales, contra la Hacienda y la Seguridad Social, etc.

La reforma del Código Penal publicada en el Boletín Oficial del Estado en fecha 31 de marzo  de 2015 (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal), y que entró en vigor el 1 de julio de 2015, supuso, entre otras cuestiones, la ampliación de diferentes tipos penales aplicables a la persona jurídica, así como la extensión de conductas ya castigadas previamente desde 2010.

En concreto, para la fijación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha optado por una doble vía. Así, se prevé la imputación por aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su beneficio directo o indirecto, por las personas que ostentan el poder de representación, facultad o control en las mismas o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica están autorizados para tomar decisiones en nombre de ésta. Adicionalmente, se añade la responsabilidad por aquellos actos ilícitos propiciados por el incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control sobre las personas sometidas a su autoridad.

La persona jurídica podrá quedar exenta de responsabilidad penal si prueba que:

1. El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3. Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
4. No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2ª.

Nuestro actual Código Penal, y la Norma UNE 19601, establecen directrices esenciales en materia de prevención penal y prevén los requisitos esenciales que deben observar las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos, a saber:

• Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
• Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
• Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
• Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
• Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
• Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios

Dotarse de estructuras organizativas alineadas con la legislación penal así como con los estándares y normas nacionales e internacionales existentes en la materia ha dejado de ser una necesidad  exclusiva de las organizaciones que operan en mercados regulados, para convertirse en un indicador de buena gestión empresarial.

Ahora bien, ¿qué ha de tener en cuenta el empresario a la hora de dar el salto al extranjero? Sin lugar a dudas, son muchos los factores que han de ser analizados antes de tomar una decisión de este cariz, pues ¿de qué serviría apostar por un nuevo mercado e invertir en el mismo sin la posibilidad de emprender acciones legales contra quién menoscabe su marca?

En este sentido, el ordenamiento jurídico comunitario e internacional otorga al empresario las herramientas jurídicas necesarias para dotar de garantías las marcas bajo las que comercializan sus productos, pudiendo de esta manera limitar actuaciones parasitarias realizadas por terceros -en la mayoría de los casos competidores, o incluso el mismo distribuidor que se adelanta tras los tratos preliminares-, actuaciones que de seguro perjudicarían la proyección comercial de las ventas en el país en cuestión.

Para ello, y con el espíritu de facilitar al empresario el proceso de internacionalización, ya al final del siglo XIX, entraba en vigor el Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas y el posterior Protocolo concerniente a ese Arreglo -datado en 1989- en virtud de los cuales el empresario nacional de un Estado adherido a cualquiera de los citados Tratados internacionales, puede solicitar protección marcaria en todos aquellos Estados contratantes en los que tenga intereses comerciales, reduciéndose considerablemente tanto el tiempo como el coste de protección de marca que todo empresario ha de realizar con carácter previo a desembarcar en un nuevo mercado.

En este sentido, la UE tampoco se ha quedado atrás, creando en el año 1994 la ahora denominada Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), OAMI hasta el 23 de marzo de 2016, responsable de conocer de todas las solicitudes de marcas para el territorio de la Unión Europea. Así, apareció la figura de la marca en la Unión Europea, que otorga de forma unitaria protección en todos los estados miembros de la UE, siendo una clara manifestación del principio inspirador del Tratado Constitutivo de la UE de establecer un mercado común y una unión económica y monetaria.

En conclusión, gracias a instrumentos como los descritos y al necesario asesoramiento de abogados expertos en la materia, los empresarios pueden realizar el desembarco en el extranjero con herramientas jurídicas que le permitan proteger su marca, asistiéndoles de esta manera acciones legales que emprender contra terceros que intenten aprovechar el prestigio de su marca en el mercado o, lo que es peor, manchar su nombre a fin de dañar sus ventas.

Así pues y en conclusión, el primer paso sólido de nuestra exportación debe pasar siempre por la protección correcta de nuestro activo más visible al cliente final: nuestra propia marca.

Carla Martinez de Ubago Uceda

Senior Manager Dpto. Legal Mercantil – KPMG Abogados