La responsabilidad penal de las empresas. El reto del “compliance”.

Montero Aramburu.

El propósito del presente artículo es que los empresarios, dentro de su deber de diligencia, tomen conciencia de que las personas jurídicas, esto es, las sociedades, asociaciones, cooperativas, fundaciones, etc., pueden ser penalmente responsables por la comisión de determinados delitos en el desarrollo de su actividad.

El objetivo de nuestro Código Penal, con la regulación actual de la responsabilidad penal, es la transformación de la cultura empresarial de nuestro país, fomentando el cumplimiento y la ética empresarial, y potenciando la identidad corporativa, la transparencia y la seguridad jurídica, a fin de que nuestras empresas estén preparadas para responder a las exigencias de unos mercados cada vez más rigurosos, sobre todo los de aquellos países con una arraigada cultura de cumplimiento.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se implanta en España en el año 2010, pero no es hasta el 2015, con la reforma del Código Penal, cuando se desarrolla con mayor profundidad.

Una persona jurídica podrá ser condenada penalmente cuando los delitos sean cometidos: i) por los representantes legales o por los miembros del órgano de administración, autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica; o ii) por los empleados, cuando no se haya ejercido sobre ellos la debida supervisión y control en el desarrollo de la actividad. En todo caso, es presupuesto de esa responsabilidad que exista un beneficio, directo o indirecto, para la persona jurídica.

Las penas previstas en el Código Penal para estos supuestos son de carácter grave, con incidencia en el ámbito patrimonial y empresarial. Entre ellas, las multas, la suspensión de sus actividades, clausura de locales o establecimientos, la disolución de la compañía y la inhabilitación para obtener subvenciones o ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

A dichas penas se suman otras consecuencias (no menos relevantes), como son el daño reputacional y el menoscabo en las relaciones con los clientes, proveedores, empleados, socios y terceros vinculados a la organización empresarial.

No obstante lo anterior, la responsabilidad penal podrá ser eximida, total o parcialmente, mediante la implementación de un modelo de organización y gestión de delitos, los también denominados, corporate compliance, programas de cumplimiento o modelos de prevención de delitos.

La función del compliance consiste, principalmente, en prevenir o reducir, de forma significativa, la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica, mediante la implantación de medidas de vigilancia y control idóneas para ello.

Entre esas medidas estarían: i) el análisis previo de los riesgos penales que se pueden cometer en su seno; ii) el nombramiento de un órgano de vigilancia (compliance officer); iii) la implementación de un canal de comunicación; y iv) el establecimiento de procedimientos de actuación orientados a evitar los riesgos penales.

Para que el compliance sea idóneo y, por tanto, pueda eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica, debe elaborarse atendiendo a los caracteres propios de la entidad, es decir, a su funcionamiento y organización interna, sector al que se dedica, etc. Debe tratarse de un “traje a medida”. Lo contrario no reflejaría un verdadero compromiso de la organización en la prevención de las conductas delictivas, como ha señalado la Fiscalía General del Estado.

Los programas de cumplimiento están adquiriendo mayor relevancia estos últimos años, debido, principalmente, a la globalización y profesionalización de los mercados en los que operan las empresas españolas, que está provocando una evolución en la cultura de cumplimiento, tanto a nivel empresarial como en el ámbito de los poderes públicos.

Esta realidad también ha llegado a nuestros tribunales, en los que se están investigando a una diversidad de empresas, algunas de ellas muy conocidas, como “Futbol Club Barcelona” –que ya ha sido condenada- o “Bankia”.

Llegado a este punto, parece ineludible, para los gestores de las organizaciones empresariales, reflexionar sobre la implantación del compliance, como un reto más en la mejora de la gestión diaria y búsqueda de la competitividad.

Ana Beatriz Gamero Díaz de Lope Díaz

Abogada asociada senior.